AVIZ
referitor la proiectul de Ordonanță de urgență privind combaterea acțiunilor speculative și pentru modificarea
și completarea unor acte normative
Analizând proiectul de Ordonanță de urgență privind combaterea acțiunilor speculative și pentru modificarea și completarea unor acte normative, transmis de Secretariatul General al Guvernului cu adresa nr. 307/16.06.2022 și înregistrat la Consiliul Legislativ cu nr. D695/16.06.2022,
CONSILIUL LEGISLATIV
În temeiul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 73/1993, republicată și art. 33 alin. (3) din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Legislativ,
Avizează favorabil proiectul de ordonanță de urgență, cu următoarele observații și propuneri:
1. Proiectul de ordonanță de urgență are ca obiect, potrivit Notei de fundamentare, crearea cadrului legislativ care să asigure un nivel ridicat de protecție a consumatorilor și o bună funcționare a pieței interne, prin reglementarea unor aspecte referitoare la protecția directă sau indirectă a consumatorilor împotriva unor majorări nejustificate de prețuri și disfuncționalități evidente ale pieței, în perioadele de stare de mobilizare parțială sau totală a forțelor armate și stare de război, stare de asediu, stare de urgență, stare de alertă sau alte situații de criză stabilite prin acte normative.
Pentru garantarea punerii în aplicare a măsurilor privind combaterea acțiunilor speculative, Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor și Consiliul Concurenței vor pune în aplicare dispozițiile prezentului proiect, în situația în care faptele incriminate vizează în mod direct consumatorul, persoana fizică, potrivit prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare și ale Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, republicată, cu modificările și completările ulterioare, prin modificarea și completarea corespunzătoare a celor două acte normative menționate supra.
Astfel, prin proiect se preconizează definirea unor noțiuni, se reglementează situațiile și mecanismul prin care Consiliul Concurenței va putea asista, prin inspectorii de concurență, alte autorități și instituții publice în exercitarea atribuțiilor de control ale acestora și mecanismul prin care autoritatea de concurență va putea declanșa o cercetare aprofundată, în conformitate cu prevederile Regulamentului privind procedura de constatare și sancționare a practicilor de concurență neloială, în situația în care autoritatea de concurență este sesizată cu privire la posibila incidență a prevederilor prezentului proiect, modalitatea de colaborare dintre Agenția Națională de Administrare Fiscală și Consiliul Concurenței / Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor referitoare la schimbul de date și interoperabilitatea cu bazele de date ale Agenției Naționale de Administrare Fiscală, cu respectarea datelor cu caracter personal etc.
2. Semnalăm că, prin avizul pe care îl emite, Consiliul Legislativ nu se pronunță asupra oportunității soluțiilor legislative preconizate.
3. Din punct de vedere al dreptului Uniunii Europene, demersul normativ intră sub incidența reglementărilor subsumate Politicii europene în domeniul concurenței, integrate segmentului de legislație europeană Principii de concurență, prezentând interferențe și cu Politica Uniunii Europene în domeniul protecției consumatorilor.
Raportat la normele europene incidente în materia combaterii concurenței neloiale, cu influență și asupra problematicii protecției consumatorilor, legislația națională este pe deplin aliniată exigențelor europene, astfel că o serie de acte juridice europene în domeniu, precum: Directiva 2006/114/CE, Directiva 2005/29/CE, Directiva 2016/943/CE ori Directiva (UE) 2019/633 au fost transpuse cu caracter integral la nivelul dreptului intern, determinând, astfel, armonizarea cadrului legal național la standardele și cerințele Uniunii Europene.
În scopul asigurării unui nivel ridicat de protecție a consumatorilor și a bunei funcționari a pieței interne, prin proiect se stabilesc categoriile de produse sau de servicii esențiale considerate a se afla în situație de risc speculativ, care pot afecta buna funcționare a economiei, pentru o perioadă de 6 luni, ce poate fi prelungită succesiv pentru perioade de câte cel mult 3 luni.
Totodată, se prevăd o serie de aspecte terminologice (de ex. risc speculativ), se identifică tipurile de acțiuni interzise în ceea ce privește categoriile de produse și/sau serviciile vizate (practicarea unor prețuri nejustificat de mari; limitarea nejustificată a producției și vânzărilor; acumularea de mărfuri în scopul creării unui deficit pe piața românească și a revânzării la un preț crescut, în mod nejustificat), se delimitează competența legală a unor autorități în relație directă cu prevederile art. 101 și 102 din TFUE, dispoziții care prevalează în cazul constatării unor practici anticoncurențiale, precum și cele prevăzute de normele Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare.
În acest sens, proiectul prevede norme procedurale referitoare la modalitatea și etapele de soluționare a practicilor de concurență neloială, fiind extinsă competența de constatare și sancționare a unor contravenții, în condițiile actualizării cuantumului amenzilor contravenționale aplicate persoanelor care încalcă normele în materie.
Semnalăm că prin aceste măsuri se asigură necesitatea de a combate abuzurile unor companii care, deși nu sunt dominante, dețin o poziție superioară de negociere față de partenerii lor comerciali, prin sancționarea corespunzătoare a acelor practici care deviază considerabil de la conduita comercială, exemplificându-se în acest sens prin dispozițiile Directivei (UE) 2019/633, transpuse recent în legislația națională prin Legea nr. 81/2022 privind practicile comerciale neloiale dintre întreprinderi în cadrul lanțului de aprovizionare agricol și alimentar.
4. Precizăm că Directiva 2008/95/CE, menționată în cuprinsul preambulului, nu mai este în vigoare, începând cu data de 14 ianuarie 2019, fiind abrogată ca efect al adoptării Directivei (UE) 2015/2436 a Parlamentului European și a Consiliului din 16 decembrie 2015 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci.
5. Precizăm că la art. 1 alin. (1) și (2) sunt redactate într-o manieră care nu este specifică normelor de tehnică legislativă, nu instituie reguli necesare și suficiente, fiind utilizate exprimări declarative, care nu asigură normelor predictibilitate în aplicare, nefiind astfel, respectate prevederile art. 8 alin. (2) și (4) și art. 36 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare.
Astfel, la alin. (1), semnalăm că expresia alte situații de criză stabilite explicit prin acte normative emise de Parlamentul sau Guvernul României nu îndeplinește cerințele specifice de claritate, previzibilitate și accesibilitate, fiind necesară reanalizarea și reformularea corespunzătoare a acesteia.
Subliniem că din formularea propusă nu rezultă care sunt situațiile avute în vedere prin utilizarea noțiunii de situație de criză, întrucât această noțiune nu este definită nici în cuprinsul proiectului și nici în cuprinsul vreunui act normativ în vigoare.
Menționăm că, pe lângă situațiile avute în vedere de textul propus, Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 21/2004 privind Sistemul Național de Management al Situațiilor de Criză stabilește semnificația noțiunii de situație de urgență, astfel încât reformularea textului trebuie să aibă în vedere și existența acestei definiții.
Observația este valabilă și pentru art. 2 alin. (2), astfel cum este propus la art. 5 pct. 3, precum și pentru art. 4 alin. (4), astfel cum este propus la art. 6 pct. 1.
Pe cale de consecință, urmează a fi reformulat și primul paragraf al preambulului, în cuprinsul căruia este utilizată, de asemenea, expresia alte situații de criză stabilite explicit prin acte normative.
La alin. (2), ținând cont de intenția de reglementare, este necesară reformularea expresiei categoriile de produse sau serviciile apreciate ca fiind esențiale în raport de specificul situațiilor prevăzute la alin.(1) și sunt considerate în situație de risc speculativ ce pot afecta buna funcționare a economiei sau bunăstarea consumatorului, astfel încât să rezulte că textul vizează lipsa respectivelor produse sau servicii.
În ceea ce privește teza a doua a alin. (2), semnalăm că soluția stabilirii, prin hotărâre a Guvernului, a procedurii de analiză, aplicare și colaborare dintre anumite entități pentru punerea în aplicare a dispozițiilor respectivei hotărâri trebuie reanalizată.
Avem în vedere faptul că respectiva procedură ar putea implica stabilirea unor noi atribuții în sarcina unor autorități administrative autonome - domeniu rezervat legii organice - întrucât textul se referă, pe lângă Consiliul Concurenței, și la alte autorități sau instituții publice competente neindicate în mod expres.
La alin. (3), pentru o trimitere corectă și completă, este necesară menționarea prevederilor din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, referitoare la controalele efectuate de Agenția Națională de Administrare Fiscală în urma unor evaluări realizate potrivit controalelor efectuate conform atribuțiilor sale.
Reiterăm observația pentru art. 4 alin. (1).
La alin. (5), pentru respectarea uzanțelor normative, propunem ca acele criterii identificate în urma evaluării acțiunilor speculative să fie prevăzute ca enumerări, după următorul model:
a) marjele de profit (...);
b) nivelul prețului de vânzare (...);.
Observația este valabilă și pentru art. 5, referitor la textul art. 31 alin. (2) din Legea nr. 11/1991.
6. La art. 2, pentru a asigura normei un caracter obligatoriu, sugerăm ca prima teză a alin. (1) să debuteze, astfel:
(1) Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor aplică dispozițiile prezentei ordonanțe de urgență (...), potrivit prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 21/1992 (...).
Totodată, pentru o trimitere corectă, cuvântul republicată situat după titlul Legii nr. 11/1991 se va elimina.
7. La art. 3 alin. (2), pentru rigoare normativă, este necesară precizarea ordinului prin care Regulamentul privind procedura de constatare și sancționare a practicilor de concurență neloială a fost aprobat de către președintele Consiliului Concurenței.
Totodată, norma este insuficient de clară, întrucât nu se înțelege care sunt condițiile în care Guvernul României, prin Primul‑Ministru notifică (...) autoritatea de concurență cu privire la posibila incidență a art. 1 alin. (4).
8. La art. 5, referitor la părțile dispozitive ale pct. 1-11, având în vedere că dispoziția de modificare este prevăzută în partea introductivă a art. 5, recomandăm eliminarea sintagmei se modifică și din cadrul acestora.
La art. 5 pct. 1, la textul art. 1 din Legea nr. 11/1991, semnalăm că alin.(2) este identic cu cel actual. Se impune revederea normei.
La pct. 2, pentru rigoare în exprimare, în locul sintagmei În înțelesul legii se va scrie expresia În înțelesul prezentei legi.
La pct. 3, privitor la norma propusă pentru art. 2 alin. (2), întrucât se stabilește o nouă obligație, semnalăm că trebuie stabilită o perioadă de timp în care să se emită regulamentului la care se face referire.
La textul art. 2 alin. (3), pentru o exprimare juridică corectă, propunem înlocuirea expresiei să afecteze concurența normală de pe piață cu sintagma să afecteze concurența pe piață.
La enunțul art. 2 alin. (4), întrucât titlul Legii nr. 21/1996 a fost redat mai sus, recomandăm eliminarea acestuia.
La norma prevăzută pentru art. 2 alin. (5), pentru o redactare specifică uzanțelor normative, este necesară reformularea acestuia, astfel:
(5) Prevederile alin. (3) nu se aplică domeniului reglementat de Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și domeniului reglementat de Legea nr. 81/2022 privind practicile comerciale neloiale dintre întreprinderi în cadrul lanțului de aprovizionare agricol și alimentar.
La pct. 4, la textul art. 31 alin. (4), pentru rigoare juridică, recomandăm eliminarea cuvintelor atât și cât, observație valabilă și pentru pct. 10, referitor la art. 7 alin. (4) din Legea nr. 11/1991.
De asemenea, pentru o exprimare gramaticală corectă, în locul expresiei și prejudiciul produs se va scrie sintagma și cu prejudiciul produs.
La enunțul art. 31 alin. (8), (9) și (10), pentru rigoare juridică, propunem reformularea acestora, astfel:
(8) În urma efectuării cercetării aprofundate prevăzute la alin. (7), Consiliul Concurenței constată prin decizie săvârșirea practicii de concurență neloială, dispune interzicerea acesteia și aplică amenzi pentru contravențiile prevăzute la art. 4 alin. (1). Decizia Consiliului Concurenței va fi motivată și comunicată părților în termen de 60 de zile de la deliberare.
(9) Consiliul Concurenței poate impune, prin decizie, pe o perioadă determinată, orice măsură interimară pe care o consideră necesară, înainte de finalizarea cercetării aprofundate, în cazul unei urgențe determinate de riscul unui prejudiciu grav și ireparabil, în cazul în care constată, la o primă evaluare, existența unor fapte interzise expres de lege și care trebuie eliminate. Înainte de luarea unei măsuri interimare, părțile implicate pot prezenta în scris punctul lor de vedere. Consiliul Concurenței va stabili, prin instrucțiuni, condițiile, termenele și procedura pentru adoptarea unor măsuri interimare.
(10) Deciziile Consiliului Concurenței, emise în temeiul prezentei legi, pot fi atacate la Curtea de Apel București - secția de contencios administrativ, în termen de 30 de zile de la comunicare. (...).
La textul art. 33 alin. (1), semnalăm că, în formularea actuală, norma nu asigură claritate și predictibilitate, neputând fi aplicată.
Se impune, prin urmare, revederea și reformularea corespunzătoare a acesteia.
La enunțul art. 34 alin. (3), în ceea ce privește sintagma legislației în domeniul concurenței, pentru rațiuni normative, este necesară prevederea, în măsura posibilului, a actelor normative avute în vedere.
La pct. 9, referitor la norma propusă pentru art. 41 alin. (5), pentru rigoare în exprimare, expresia revin inspectorilor de concurență trebuie înlocuită cu sintagma se realizează de către inspectorii de concurență.
La art. 41 alin. (6), precizăm că dispoziția privind neaplicarea prevederilor art. 22 alin. (2) din Legea nr. 203/2018 nu ar putea avea efecte decât pentru viitor, întrucât în această situație devine incident principiul neretroactivității legii, consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituție.
În plus, neaplicarea dispozițiilor referitoare la incidența sistemului ablațiunii rezultă din cuprinsul alin. (7) și (8), care prevăd în mod expres excluderea de la aplicare a prevederilor art. 28 alin. (1) și art. 29 din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001.
Având în vedere cele de mai sus, norma propusă pentru art. 41 alin. (6) nu este necesară și trebuie eliminată.
Referitor la norma propusă pentru alin. (7), precizăm că exceptarea de la aplicare a dispozițiilor Ordonanței Guvernului nr. 2/2001 a contravențiilor prevăzute la art. 4 alin. (1) și alin. (4) lit. a) și d) nu este suficientă pentru stabilirea corectă și completă a regimului juridic aplicabil respectivelor contravenții.
Astfel, în cazul contravențiilor prevăzute la alin. (4) lit. a) și d), proiectul nu cuprinde o normă referitoare la termenul în care este comunicată decizia Consiliului Concurenței de constatare a contravenției și de aplicare a sancțiunii.
Se impune, prin urmare, completarea corespunzătoare a proiectului.
La norma propusă pentru alin. (9), pentru unitate terminologică, expresia Cuantumul amenzilor contravenționale trebuie înlocuită cu sintagma Limitele amenzilor contravenționale.
Privitor la norma propusă pentru alin. (10), pentru corelare cu dispozițiile Ordonanței Guvernului nr. 2/2001, expresia proceselor-verbale de constatare și sancționare a contravențiilor trebuie redată sub forma proceselor-verbale de constatare a contravențiilor și de aplicare a sancțiunilor.
În plus, pentru precizie normativă, expresia contravențiilor prevăzute de prezenta lege trebuie înlocuită cu sintagma contravențiilor prevăzute la art. 4 alin. (4) lit. b) și c), întrucât numai în cazul acestora se încheie procese-verbale de constatare a contravenției și de aplicare a sancțiunii.
În ceea ce privește stabilirea căii de atac împotriva hotărârii pronunțate de judecătorie, precizăm că este necesar să se țină seama de faptul că, așa cum a subliniat Curtea Constituțională în Decizia nr. 736/2020, în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului contravențiile au fost asimilate unei acuzații în materie penală (par. 22), precum și de faptul că art. 2 din Protocolul nr. 7 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale consacră dreptul la două grade de jurisdicție în materie penală.
Menționăm că, în Decizia nr. 362/2019, Curtea Constituțională a reținut că, în conformitate cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, noțiunea de materie penală, folosită de art. 2 paragraful 1 din Protocolul nr. 7 la Convenție, se suprapune peste noțiunea de acuzație penală, prevăzută de art. 6 paragraful 1 din Convenție, în sensul de noțiune autonomă, astfel cum a fost definită de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 31 iulie 2007, pronunțată în Cauza Zaicevs împotriva Letoniei, paragraful 53).
În acest sens, precizăm că reglementarea-cadru în materia contravențiilor prevede drept cale de atac apelul. Menționăm că opțiunea legiuitorului pentru calea de atac a apelului în vreme ce, în materia contenciosului administrativ, calea de atac este recursul a fost explicată în doctrină prin necesitatea ca, în materie contravențională, să se respecte exigențele Convenției europene a drepturilor omului, potrivit căreia în materie penală trebuie asigurat un dublu grad de jurisdicție, în sensul existenței a două instanțe care să poată judeca fondul cauzei[1].
În aceste condiții, ținând seama că recursul reprezintă o cale extraordinară de atac, care, potrivit art. 483 alin. (3) din Codul de procedură civilă, urmărește să supună instanței competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, este necesară reanalizarea soluției propuse privind stabilirea recursului drept singura cale de atac împotriva hotărârii pronunțate de judecătorie, astfel încât să fie îndeplinite exigențele sus‑menționate.
Totodată, ținând seama de specificul exercitării căilor de atac în materie contravențională, este de analizat dacă textul nu ar trebui să prevadă în mod expres că exercitarea căii de atac are efect suspensiv de executare, similar soluției legislative din cuprinsul art. 34 alin. (2) din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001.
La pct. 10, la norma preconizată pentru art. 7, precizăm că alin. (2) și (3) sunt identice cu cele actuale, fiind necesară revederea acestora.
9. La art. 6, în acord cu normele de tehnică legislativă, părțile dispozitive ale pct. 1, 2, 3 și 4 vor fi redate, astfel :
1. La articolul 4, după alineatul (3), se introduc două noi alineate, alin. (4) și (5), cu următorul cuprins:;
2. La articolul 50 alineatul (1), după litera f), se introduce o nouă literă, lit. g), cu următorul cuprins:;
3. La articolul 50, după alineatul (2), se introduce un nou alineat, alin. (3), cu următorul cuprins:;
4. După articolul 58 se introduce un nou articol, art. 581, cu următorul cuprins:.
La pct. 1, la textul art. 4 alin. (4) din Ordonanța Guvernului nr. 21/1992, pentru rațiuni normative, recomandăm reformularea părții finale a normei, astfel: (...) prin hotărâre a Guvernului, sunt interzise faptele unor întreprinderi față de consumatorul persoană fizică, care constau în:
a) practicarea unor prețuri nejustificat de mari;
b) limitarea în mod nejustificat a producției sau a vânzărilor;
c) acumularea de mărfuri pe piața externă sau internă în scopul creării unui deficit pe piața românească și revânzarea lor ulterioară la un preț crescut în mod nejustificat.
La enunțul art. 4 alin. (5) din Ordonanța Guvernului nr. 21/1992, pentru aceleași motive, sugerăm următoarea redactare:
(5) Prevederile alin. (4) nu se aplică atunci când faptele identificate sunt săvârșite în asemenea condiții încât să reprezinte practici anticoncurențiale prevăzute de Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, și/sau art.101 și 102 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.
La pct. 2, ținând seama de redactarea părții dispozitive a art. 50 alin. (1), din textul propus pentru art. 50 alin. (1) lit. g) trebuie eliminată expresia se sancționează.
Precizăm că, pentru asigurarea unei reglementări corecte, trebuie reanalizate și normele din cuprinsul art. 51 care stabilesc sancțiunile pentru săvârșirea în anumite condiții a uneia dintre contravențiile prevăzute la art. 50. Precizăm că, aceste dispoziții au ca scop sancționarea mai gravă a faptelor săvârșite în anumite condiții, însă limitele sancțiunilor prevăzute în prezent de text sunt mai mici decât limitele sancțiunii stabilite pentru contravenția de la art. 50 alin. (1) lit. g).
Apreciem că, în măsura în care s-ar avea în vedere stabilirea unei sancțiuni mai grave în cazul săvârșirii repetate a acestei din urmă contravenții, reglementarea trebuie prevăzută într-o normă distinctă, ținându-se seama de limitele amenzii stabilite la art. 50 alin. (1) lit. g).
La partea introductivă a art. 581 alin. (1), astfel cum este propus la pct. 4, pentru corectitudinea reglementării, expresia În aplicarea art. 4 alin. (4) trebuie înlocuită cu sintagma În cazul săvârșirii contravenției prevăzute la art. 50 alin. (1) lit. g).
La alin. (4), textul trebuie reanalizat și reformulat, întrucât dispozițiile art. 51 alin. (7) și ale art. 56 nu pot fi aplicate în mod corespunzător, întrucât aceste norme au ca obiect stabilirea unor contravenții și sancțiuni contravenționale. Este necesar, prin urmare, ca alin. (4) să reglementeze, în mod expres, aspectele preconizate prin prevederea aplicării în mod corespunzător a respectivelor dispoziții.
10. La art. 7, precizăm că norma propusă nu este necesară și poate fi eliminată, întrucât nu stabilește o soluție legislativă derogatorie de la regula privind intrarea în vigoare a normelor referitoare la contravenții prevăzută la art. 4 alin. (1) din Ordonanța Guvernului nr. 2/2001.
În măsura în care se intenționează menținerea art. 7, pentru rigoare normativă, este necesar ca expresia în termen de 30 de zile să fie redată sub forma la 30 de zile.
11. La art. 8, pentru rigoare gramaticală, recomandăm reformularea normei, astfel:
Art. 8. - Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.24 din 30 ianuarie 1991, cu modificările și completările ulterioare, precum și cu cele aduse prin prezenta ordonanță de urgență, va fi republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, după aprobarea acesteia prin lege, dându-se textelor o nouă numerotare.
Totodată, pentru identitate de rațiune, semnalăm că o dispoziție similară trebuie prevăzută și pentru republicarea Ordonanței Guvernului nr.21/1992 privind protecția consumatorilor, republicată, cu modificările și completările ulterioare.
PREȘEDINTE
Florin IORDACHE
București
Nr. 677/16.06.2022
[1] Ovidiu Podaru, Radu Chiriță, Ioana Păsculeț, Regimul juridic al contravențiior - O.G. nr. 2/2001 comentată, Ed. a 4-a, Editura Hamangiu, București, 2019, p.411.