Aviz nr. 940/2021

AVIZ

referitor la propunerea legislativă privind reglementarea statutului personalului contractual care, în perioada

stării de alertă, a fost încadrat pe perioadă determinată

Analizând propunerea legislativă privind reglementarea statutului personalului contractual care, în perioada stării de alertă, a fost încadrat pe perioadă determinată (b498/26.10.2021), transmisă de Secretarul General al Senatului cu adresa nr.XXXV/5322/01.11.2021 și înregistrată la Consiliul Legislativ cu nr.D980/02.11.2021,

CONSILIUL LEGISLATIV

În temeiul art.2 alin.(1) lit.a) din Legea nr.73/1993, republicată, şi al art.46 alin.(3) din Regulamentul de organizare şi funcționare a Consiliului Legislativ, republicat,

Avizează negativ propunerea legislativă, pentru următoarele considerente:

1. Propunerea legislativă are ca obiect reglementarea posibilității, pentru personalul din unitățile sanitare cu paturi, serviciile de ambulanță și direcțiile de sănătate publică, încadrat fără concurs pe perioadă determinată, pe posturi de execuție, în perioada stării de alertă, de a ocupa pe durată nedeterminată același post sau altul din cadrul unității în care își desfășoară activitatea, prin promovarea unui examen organizat anterior încetării contractului individual de muncă încheiat pe perioadă determinată.

2. Prin conținutul său normativ, propunerea legislativă se încadrează în categoria legilor organice, fiind incidente prevederile art.73 alin.(3) lit.p) din Constituție României, republicată, iar în aplicarea prevederilor art.75 alin.(1) din Legea fundamentală, prima Cameră sesizată este Senatul.

3. Precizăm că, prin avizul pe care îl emite, Consiliul Legislativ nu se pronunță asupra oportunității soluțiilor legislative preconizate.

4. Întrucât propunerea legislativă are implicații asupra bugetului de stat, este obligatorie solicitarea unei informări din partea Guvernului, în conformitate cu dispozițiile art.111 alin.(1) din Constituția României, republicată.

Totodată, sunt incidente prevederile art.15 alin.(1) din Legea nr.500/2002 privind finanțele publice, cu modificările și completările ulterioare, referitoare la obligativitatea întocmirii unei fișe financiare, cu respectarea condițiilor prevăzute de art.21 din Legea responsabilității fiscal-bugetare nr.69/2010, republicată.

În acest sens, precizăm că, în considerentele Deciziei nr.331/2019, Curtea Constituțională a reținut că, „lipsind fișa financiară (inițială și reactualizată) nu se poate trage decât concluzia că la adoptarea legii s-a avut în vedere o sursă de finanțare incertă, generală și lipsită de un caracter obiectiv și efectiv, nefiind așadar reală ”.

5. Menționăm că Expunerea de motive nu respectă structura instrumentului de prezentare şi motivare, prevăzută la art.31 din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare, neexistând referiri la impactul financiar asupra bugetului general consolidat, atât pe termen scurt, pentru anul curent, cât și pe termen lung (pe 5 ani), la impactul asupra sistemului juridic și nici la consultările derulate în vederea elaborării prezentei propuneri.

Precizăm că, potrivit considerentelor exprimate în Decizia Curții Constituționale nr.682 din 27 iunie 2012, „dispozițiile art.6 din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă, republicată […], cu modificările și completările ulterioare instituie obligația fundamentării actelor normative. […]. Lipsa unei fundamentări temeinice a actului normativ în discuție determină, […], încălcarea prevederilor din Constituție cuprinse în art.1 alin.(5) […]”.

De asemenea, în cadrul aceleiași decizii, Curtea Constituțională a mai reținut că, „lipsind fișa financiară (inițială și reactualizată) nu se poate trage decât concluzia că la adoptarea legii s-a avut în vedere o sursă de finanțare incertă, generală și lipsită de un caracter obiectiv și efectiv, nefiind așadar reală”.

6. Semnalăm că un proiect de ordonanță de urgență având aceleași titlu și obiect de reglementare și conținând soluții legislative identice[1] a fost avizat nefavorabil de Consiliul Economic și Social, prin avizul nr.4977/29.06.2021, cu următoarea motivare: „persoanele angajate pe perioadă determinată au fost angajate printr-o procedură specială, simplificată, prin derogare de la prevederile legale aplicabile în mod obișnuit, invocându-se argumentul urgenței și caracterul temporar al angajării, ambele necesare pentru acceptarea unor astfel de derogări. Prin crearea unui concurs accesibil doar acestor persoane, se introduce o discriminare față de alte persoane interesate, cu efecte permanente (fiind vizate angajări pe perioadă nedeterminată) și fără a fi justificată de vreo urgență, fapt care nu poate fi susținut. Restrângerea bazinului de selecție prin limitarea persoanelor care au posibilitatea de a participa la concurs este contrară interesului public de a selecta cele mai competente persoane pentru angajare, obiectiv care presupune posibilitatea cât mai multor persoane de a se înscrie la concurs. Din nota de fundamentare, se înțelege că acest proiect de act normativ vine și ca urmare a prezumției că persoanele angajate cu caracter temporar nu s-ar înscrie la concursuri publice, deschise. Această prezumție, dacă este corectă, nu poate constitui un argument legitim pentru crearea unei proceduri de angajare exclusiviste, deschise doar acestor persoane, din contră, reprezintă mai degrabă o confirmare a faptului că un concurs public este necesar în vederea asigurării angajării persoanelor cele mai competente”[2].

7. Analizând soluțiile normative preconizate prin prezenta propunere, semnalăm că acestea urmăresc crearea unei proceduri de angajare pe durată nedeterminată, accesibilă doar personalului contractual de execuție care, în perioada stării de alertă, a fost încadrat pe perioadă determinată, procedură constând în organizarea unor examene exclusiv pentru aceste persoane, pentru ocuparea aceluiași post sau a altui post normat și vacant din cadrul aceleiași unități.

7.1. Referitor la aceste aspecte, în primul rând, semnalăm că propunerea legislativă contravine dispozițiilor art.16 alin.(1) din Constituție, referitoare la egalitatea cetățenilor în fața legii, deoarece instituie o altă modalitate de ocupare a posturilor vacante decât promovarea unui concurs, oferind acces la anumite posturi din sistemul bugetar numai pentru persoanele angajate anterior fără concurs, în perioada stării de alertă, pe durată determinată, în aceleași unități.

Soluția propusă, de organizare a unui examen la care ar urma să participe exclusiv persoanele menționate mai sus, instituind un tratament mai favorabil acestora, este discriminatorie față de celelalte persoane interesate, care îndeplinesc cerințele legale pentru ocuparea respectivelor posturi și care ar fi avut vocația de a participa la concurs, iar, în măsura promovării acestuia, ar fi avut posibilitatea de a le ocupa.

În contextul dat apreciem că sunt valabile, mutatis mutandis, considerentele reținute de Curtea Constituțională în Decizia nr.397/2013. Prin decizia menționată, Curtea a reținut că „(...) Se creează astfel o discriminare în ceea ce priveşte ocuparea posturilor în învăţământ, în sensul că, pentru o anumită categorie de persoane, aceasta se realizează fără concurs, doar pe baza unei cereri şi aprobări a consiliului de administraţie sau a senatului universitar, după caz” și că „normele criticate în prezenta cauză sunt discriminatorii, întrucât permit recunoaşterea calităţii de titular în învăţământ de către consiliul de administraţie şi, respectiv, senatul universitar, într-o altă modalitate decât concursul, la care sunt obligate să se supună toate celelalte persoane care vor să acceadă pe posturile didactice ca titulari”[3].

7.2. În al doilea rând, soluțiile cuprinse în prezenta propunere aduc atingere și prevederilor art.41 alin.(1) din Constituție, potrivit cărora: „Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. Alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupaţiei, precum şi a locului de muncă este liberă”.

Prin această procedură derogatorie de la dreptul comun, de ocupare a unui post în sistemul bugetar pe durată nedeterminată, fără promovarea unui concurs, se îngrădește accesul altor persoane la ocuparea respectivelor posturi, cu toate că acestea ar îndeplini condițiile cerute de natura posturilor și, pe cale de consecință, se limitează posibilitatea selectării celor mai competente persoane.

Precizăm că, potrivit art.30 alin.(1) și (3) din Codul muncii și art.554 alin.(7) din Codul administrativ - norme concordante cu prevederile art.16 alin.(1) coroborat cu art.41 alin.(1) din Constituție -, ocuparea unui post vacant sau temporar vacant în cadrul instituțiilor și autorităților publice, precum și al altor unități bugetare se face numai prin concurs sau examen, după caz. Încadrarea în muncă se face prin examen numai în cazul în care la concursul organizat în vederea ocupării unui post vacant nu s-au prezentat mai mulți candidați.

În plus, în aplicarea dispozițiilor legale invocate mai sus, potrivit art.2 din Regulamentul-cadru privind stabilirea principiilor generale de ocupare a unui post vacant sau temporar vacant corespunzător funcţiilor contractuale şi a criteriilor de promovare în grade sau trepte profesionale imediat superioare a personalului contractual din sectorul bugetar plătit din fonduri publice, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.286/2011, cu modificările și completările ulterioare, la concursul organizat pentru ocuparea unui post vacant sau temporar vacant poate participa orice persoană care îndeplineşte condiţiile generale şi condiţiile specifice stabilite prin fişa postului pentru ocuparea respectivei funcţii contractuale.

De asemenea, regulamentul-cadru menționat cuprinde o dispoziție expresă aplicabilă personalului medical, respectiv art.4 alin.(3), potrivit căruia pentru posturile vacante de asistent medical pot participa la concurs persoane care îndeplinesc condiţiile generale şi specifice stabilite prin fişa postului.

7.3. Pe de altă parte, semnalăm că o măsură referitoare la ocuparea fără concurs a unor posturi, constituind o restrângere a dreptului fundamental la muncă, se poate dispune numai cu respectarea art.53 din Constituție, potrivit căruia „Exercițiul unor drepturi sau al unor libertăți poate fi restrâns numai prin lege și numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securității naționale, a ordinii, a sănătății ori a moralei publice, a drepturilor și a libertăților cetățenilor; desfășurarea instrucției penale; prevenirea consecințelor unei calamități naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav”. În plus, „restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratica. Măsura trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu și fără a aduce atingere existenței dreptului sau a libertății”.

La momentul de față, restrângerea temporară a unor drepturi și libertăți este reglementată prin Legea nr.55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea și combaterea efectelor pandemiei de COVID-19, cu modificările și completările ulterioare, care referitor la îngrădirea temporară a dreptului la muncă prevede, la art.27 alin.(1), că „Instituțiile și autoritățile publice pot angaja personal fără concurs, în funcție de nevoile determinate de prevenirea și combaterea situației care a generat starea de alertă și exclusiv pentru activități legate de aceasta, pentru o durată determinată, ce nu poate depăși 30 de zile de la data încetării stării de alertă”.

De asemenea, semnalăm că, în prezent, se pot organiza concursuri pentru ocuparea posturilor vacante sau temporar vacante din unitățile vizate prin prezentul proiect, deoarece, potrivit art.27 alin.(3) din Legea nr.55/2020, „Până la încetarea stării de alertă, în instituțiile și autoritățile publice se suspendă orice tip de concurs pentru ocuparea posturilor sau funcțiilor vacante și temporar vacante, cu excepția celor prevăzute la alin.(1) și (2), a posturilor și funcțiilor vacante din cadrul Ministerului Sănătății și unităților aflate în subordinea și coordonarea acestuia, a posturilor și funcțiilor vacante din cadrul Casei Naționale de Asigurări de Sănătate și caselor de asigurări de sănătate, a posturilor și funcțiilor vacante din unitățile sanitare publice aparținând ministerelor și instituțiilor cu rețele sanitare proprii, astfel cum sunt prevăzute la art. 4 alin.(2) din Legea nr.95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată, cu modificările și completările ulterioare (...)”.

7.4. În altă ordine de idei, semnalăm că modalitatea propusă pentru ocuparea unui post în unitățile vizate, fără organizarea unui concurs, întrucât îngrădește accesul oricărui cetățean al Uniunii Europene la încadrarea în muncă este susceptibilă să aducă atingere dreptului primar și derivat al Uniunii Europene, mai precis, prevederilor art.45 și 46 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene - care garantează libera circulație a lucrătorilor în spațiul Uniunii și stabilește obligația de eliminare a oricăror discriminări pe motiv de cetățenie între lucrătorii cetățeni ai statelor membre ale Uniunii Europene -, art.15 alin.(1) și (2) din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene - referitoare la libertatea de alegere a ocupației și dreptul la muncă -, precum și dispozițiilor art.1 și 2 din Regulamentul (UE) nr. 492/2011 al Parlamentului European și al Consiliului din 5 aprilie 2011 privind libera circulație a lucrătorilor în cadrul Uniunii.

8. În altă ordine de idei, în măsura în care vor fi remediate aspectele neconstituționale semnalate supra, în privința conținutului normativ al prezentei propuneri, subliniem că nu se respectă art.6, art.13 lit.c) și art.22 alin.(1) din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, care prevăd că acestea trebuie să fie temeinic fundamentate, luându-se în considerare interesul social, politica legislativă a statului român.

În acest context, precizăm că soluțiile legislative propuse necesită a fi reconsiderate, după cum urmează:

8.1. Titlul proiectului nu reflectă sfera destinatarilor reali ai măsurilor preconizate, deoarece se referă generic la personalul contractual care, în perioada stării de alertă, a fost încadrat pe perioada determinată, și nu la personalul din unitățile sanitare cu paturi, serviciile de ambulanță și direcțiile de sănătate publică, încadrat fără concurs pe perioadă determinată, pe posturi de execuție, în perioada stării de alertă, așa cum rezultă din art.1 alin.(1).

8.2. La textul preconizat pentru art.1 alin.(1), în primul rând, în absența unei trimiteri la temeiul legal în baza căruia au fost angajate pe perioadă determinată pe perioada stării de alertă în unitățile menționate, semnalăm lipsa de predictibilitate a normei în ceea ce privește persoanele vizate.

În al doilea rând, semnalăm că singura modalitate propusă pentru ocuparea posturilor pe perioadă nedeterminată este examenul.

Referitor la modalitățile de ocupare a posturilor vacante sau temporar vacante, reiterăm că, din analiza prevederilor art.30 alin.(1) și (3) din Codul muncii, art.554 alin.(7) din Codul administrativ, art.1 alin.(1) și (2) din Regulamentul-cadru privind stabilirea principiilor generale de ocupare a unui post vacant sau temporar vacant corespunzător funcţiilor contractuale şi a criteriilor de promovare în grade sau trepte profesionale imediat superioare a personalului contractual din sectorul bugetar plătit din fonduri publice și ale art.4 alin.(1) din Ordinul Ministerului Sănătății nr.1.470/2011 pentru aprobarea criteriilor privind angajarea şi promovarea în funcţii, grade şi trepte profesionale a personalului contractual din unităţile sanitare publice din sectorul sanitar, reiese că ocuparea unui post vacant sau temporar vacant se face prin concurs sau examen, iar ocuparea unui post se face prin examen doar în cazul în care la concursul organizat se prezintă un singur candidat.

Așadar, nu există posturi care pot fi ocupate exclusiv prin concurs sau exclusiv prin examen, diferența dintre cele două modalități de ocupare a posturilor vacante sau temporar vacante constând în numărul persoanelor care candidează pentru respectivul post.

8.3. La textul preconizat pentru art.1 alin.(2), semnalăm că examenul pentru ocuparea posturilor pe perioadă nedeterminată ar urma să se organizeze anterior încetării contractului individual de muncă pe durată determinată, adică înainte de vacantarea postului.

Precizăm că, potrivit prevederilor legale menționate la observația de pct.7.2, concursurile și examenele se organizează doar pentru posturi vacante sau temporar vacante, așadar după vacantarea posturilor.

De asemenea, precizăm că, potrivit art.10 alin.(1) din Legea nr.76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă, cu modificările și completările ulterioare, angajatorii au obligația să comunice agențiilor pentru ocuparea forței de muncă județene, respectiv a municipiului București, denumite în continuare agenții pentru ocuparea forței de muncă, în căror rază își au sediul, respectiv domiciliul, toate locurile de muncă vacante, în termen de 5 zile lucrătoare de la vacantarea acestora.

Potrivit art.3 alin.(1) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr.76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru șomaj și stimularea ocupării forței de muncă, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr.174/2002, cu modificările și completările ulterioare, prin sintagma locuri de muncă vacante, potrivit art. 10 alin.(1) și (3) din lege, se înțelege locurile de muncă devenite disponibile ca urmare a încetării raporturilor de muncă sau de serviciu, precum și locurile de muncă nou-create.

8.4. În ceea ce privește textul de la art.3, referitor la personalul care a ocupat funcții de conducere, semnalăm că acesta este redundant, dat fiind că la art.1 alin.(1) se precizează că sunt vizate doar posturile de execuție.

8.5. La textul propus pentru art.4, semnalăm lipsa de predictibilitate a normei, determinată, în primul rând, de trimiterea imprecisă la Hotărârea Guvernului nr. 144/2010 privind organizarea și funcționarea Ministerului Sănătății.

În al doilea rând, menționăm că lipsa de predictibilitate este accentuată și de folosirea sintagmei „la data anulării postului”, deoarece expresia „anularea postului” nu beneficiază de accepțiune juridică și, în plus, nu se înțelege ce ipoteză este vizată și în ce condiții ar putea interveni.

Dacă a fost vizată suplimentarea temporară a numărului maxim de posturi pentru direcțiile de sănătate publică și serviciile de ambulanță publice, prevăzută în anexa nr.2 la Hotărârea Guvernului nr.144/2010, cu modificările și completările ulterioare, prelungită până la data de 11 aprilie 2022, precizăm că, la expirarea perioadei de 6 luni prevăzute la articolul unic al Hotărârii Guvernului nr.1072/2021, contractele individuale de muncă (pe durată determinată) vor înceta prin expirarea termenului pentru care au fost încheiate, iar posturile vor fi desființate.

În acest context, învederăm că, dacă posturile respective vor fi desființate (nu anulate), conform dispozițiilor menționate supra, nu ar fi posibil să fie ocupate anterior desființării deja prevăzute, prin încheierea unui contract individual de muncă pe perioadă nedeterminată, în condițiile prezentei propuneri legislative, ci doar pe baza unui contract de muncă pe durată determinată.

9. Având în vedere cele expuse supra, propunem reconsiderarea prezentei propuneri legislative, atât din punctul de vedere al măsurilor efective preconizate, care trebuie să fie în concordanță cu prevederile constituționale și ale dreptului Uniunii Europene, cât și din punctul de vedere al exprimării soluțiilor, în acord cu exigențele de tehnică legislativă, în mod clar și precis, fără echivoc și corect sistematizate, în acord cu principiului respectării legilor, prevăzut la art.1 alin.(5) din Constituție.

PREŞEDINTE

Florin IORDACHE

Bucureşti

Nr.940/24.11.2021

[1] Semnalăm faptul că la data de 24 iunie 2021 Ministerul Sănătății a trimis Guvernului României în vederea înscrierii pe agenda reuniunii pregătitoare un proiect de Ordonanță de urgență privind reglementarea statutului personalului contractual care în perioada stării de alertă a fost încadrat pe perioadă determinată – a se vedea în acest sens link-ul http://sgglegis.gov.ro/legislativ/docs///v4rfhqj9gnz3bxsmpd82.pdf , proiect aproape identic cu prezenta propunere legislativă, diferențele constând în principal în rearanjarea elementelor structurale. Subliniem faptul că respectivul proiect de ordonanță de urgență care se regăsește la adresa http://sgglegis.gov.ro/legislativ/domeniu.php?pagina=2&id=13 , nu a fost transmis, până în prezent, spre avizare Consiliului Legislativ.