CONSILIUL LEGISLATIV

Aviz nr. 493 / 2014

Dosar nr. 420 / 2014

 

AVIZ

referitor la propunerea legislativă privind insolvența persoanelor fizice

 

            Analizând propunerea legislativă privind insolvența persoanelor fizice, transmisă de Secretarul General al Senatului cu adresa nr.B165 din 02.04.2014,

 

CONSILIUL LEGISLATIV

 

            În temeiul art.2 alin.1 lit.a) din Legea nr.73/1993, republicată și art.46(2) din Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Legislativ,

            Avizează favorabil propunerea legislativă, cu următoarele observații și propuneri:

            I. Observații generale

1. Propunerea legislativă are ca obiect reglementarea procedurii insolvenței persoanelor fizice, în vederea acoperirii datoriilor acestora, prin intermediul rambursării acestor datorii în temeiul unui plan ori pe baza lichidării bunurilor respectivilor debitori.

Se preconizează, totodată, reglementarea distinctă a insolvenței persoanelor fizice de cazurile de insolvență care implică o entitate cu personalitate juridică, în scopul stabilirii unui cadru procedural simplu și eficient pentru soluționarea datoriilor debitorilor persoane fizice.

Prin obiectul de reglementare, propunerea legislativă face parte din categoria legilor organice, întrucât instituie infracțiuni, iar în aplicarea art.75 alin.(1) din Constituția României, republicată, prima Cameră sesizată este Senatul.

2. Din punct de vedere al dreptului european, propunerea legislativă intră sub incidența reglementărilor statuate la nivelul Uniunii Europene, subsumate Politicii privind spațiul de libertate, securitate și justiție, segmentul legislativ - Cooperare juridică în domeniul civil.

În conformitate cu principiul proporționalității, statuat în cadrul art.5 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, legislația europeană în domeniul insolvenței se limitează la dispozițiile care reglementează competența de a deschide proceduri de insolvență și de a pronunța hotărâri, în principal pentru întreprinderile ale căror activități au efecte în spațiul economic european și, din acest motiv, sunt supuse în mare măsură dispozițiilor de drept european derivat, apreciindu-se că insolvența lor aduce atingere bunei funcționări a Pieței Interne.

Astfel, prin Regulamentul (CE) nr.1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență, modificat prin Regulamentul de punere în aplicare (UE) nr.583/2011 al Consiliului din 9 iunie 2011 de modificare a listelor privind procedurile de insolvență, procedurile de lichidare și lichidatorii din anexele A, B și C la Regulamentul (CE) nr.1346/2000 privind procedurile de insolvență și de codificare a anexelor A, B și C la regulamentul respectiv s-au stabilit regulile de bază în procedurile transfrontaliere de insolvență, menite să asigure organizarea Pieței Interne în domeniul cooperării judiciare în materie civilă.

Regulamentul nu încearcă să impună un sistem comun de reguli aplicabile insolvenței în statele membre, ci reguli conform cărora procedurile de insolvență deschise în unele state membre sunt automat recunoscute pe teritoriul celorlalte state (Danemarca face excepție, refuzând oficial aplicarea Regulamentului). Aceasta este o reglementare destinată, în principal, corporațiilor aflate în insolvență și care au filiale, sedii secundare sau bunuri ori afaceri în mai multe state ale Uniunii Europene și reliefează perspectiva creditorilor, în detrimentul debitorului. Întrucât cele mai multe state reglementează nu numai insolvența corporațiilor, ci și insolvența simplilor particulari, înseamnă că orice consumator care are o reședință statornică într-un stat membru are dreptul să își declare insolvența, indiferent dacă statul al cărui cetățean este acel consumator reglementează sau nu insolvența particularilor. Astfel, un cetățean român s-ar putea declara în insolvență în Marea Britanie, dacă ar avea în acest stat o reședință statornică (COMI - center of the main interest), deși nici acesta, nici alt cetățean român nu s-ar putea declara în insolvență în România, ceea ce înseamnă că suntem în prezența unei discriminări, care nu este permisă între cetățenii diferitelor statelor membre.

Mai mult decât atât, potrivit pct.(9) al preambulului din Regulamentul (CE) nr.1346/2000, se arată că statele membre ar trebui să reglementeze în dreptul lor intern proceduri de insolvență aplicabile atât comercianților, cât și simplilor particulari.

Sintagma „ar trebui” nu înseamnă că Regulamentul (CE) nr.1346/2000 lasă pe seama statelor membre adoptarea legislației insolvenței simplilor particulari, așa cum se întâmplă în cazul directivelor, ci că, în lipsa unui set de reguli naționale aplicabile insolvenței persoanelor fizice, se aplică regulile similare, relative la insolvența profesioniștilor. O soluție diferită ar conduce la încălcarea principiului egalității și a principiului libertății de circulație.

În lipsa unei astfel de reglementări exprese în dreptul intern, aplicabile insolvenței simplilor particulari, instanțele române ar putea acorda protecție acelor debitori care se află în stare de supra-îndatorare sau de insolvabilitate, prin două mecanisme: fie prin aplicarea directă în dreptul intern a pct.9 al preambulului din Regulamentul (CE) nr.1346/2000, fie prin aplicarea, prin analogie, a legislației insolvenței profesioniștilor. Menționăm că, sporadic, aceste soluții au fost solicitate instanțelor din București, dar cererile lor au fost respinse ca inadmisibile pe motiv că legea nu prevede - „nu există drept pozitiv”. (A se vedea, în acest sens, Tribunalul București, sentința civilă nr.2616/29.02.2012, nepublicată, irevocabilă prin respingerea recursului – Curtea de Apel București, decizia nr.1412/2012).

La nivelul Uniunii Europene, prima țară care a adoptat o astfel de lege a fost Danemarca, în 1984, urmând ulterior Franța, Germania, Austria, Belgia, Marea Britanie, Olanda, Italia și Spania. Alte state care au aderat la Uniunea Europeană în 2004, precum Cehia, Estonia și Letonia, Lituania dispun de un cadru legislativ similar.

Din punct de vedere al dreptului comparat, trebuie reținut faptul că instituția falimentului personal este reglementată expres în statele membre menționate mai sus, ajungându-se până la înghețarea creditelor sau a sumelor datorate, fără penalități și dobânzi mărite.

De exemplu, în Regatul Unit, falimentul, în sens strict juridic, se referă doar la persoane fizice. Companiile și alte societăți intră în mod diferit în cadrul procedurilor de insolvență: de lichidare și de administrare[1]. Cu toate acestea, termenul „faliment” este adesea utilizat atunci când se referă la companiile din mass-media și la modul general. Falimentul în Scoția este denumit sechestrare.

Legislația specifică actuală, în Anglia și Țara Galilor, rezidă în mare parte în Legea insolvenței, adoptată în 1986. Ca urmare a adoptării Legii societăților comerciale din 2002, un faliment în Marea Britanie nu durează mai mult de 12 luni sau poate chiar mai puțin, în cazul în care funcționarul public desemnat în cauză prezintă în instanță un certificat din care să rezulte că investigațiile sale sunt complete.

De asemenea, în Marea Britanie, un aranjament voluntar individual (IVA) reprezintă o alternativă formală pentru persoanele fizice care doresc să evite falimentul. Aranjamentele contractuale voluntare au fost reglementate de Capitolul VIII din Legea privind insolvența din 1986 și constituie o propunere oficială de rambursare a datoriilor prezentată creditorilor debitorului printr-un judecător sindic/practician în insolvență. Procedura falimentului personal se întemeiază pe buna-credință a debitorului și toate declarațiile și acțiunile întreprinse sunt pe propria răspundere.

Pentru ca un cetățean european să își declare insolvența în Marea Britanie trebuie să aibă centrul de interes principal (centre of main interests – COMI) pe teritoriul britanic. COMI se declară ca atare la autoritățile locale de către cetățeanul european. Acest lucru înseamnă că deține domiciliul în Marea Britanie, are un loc de muncă, o afacere sau studii în derulare. Înainte de depunerea petiției, dacă singura legătură cu Marea Britanie este domiciliul, atunci debitorul trebuie să fi locuit la acea adresă cel puțin șase luni.

Un alt stat membru care a reglementat falimentul persoanelor fizice în legislația internă este Olanda.

 Procedura falimentului este reglementată de Codul FalimentuluiFaillissementswet”). Codul are trei proceduri distincte. Prima este falimentulFaillissement”), al cărei obiectiv este de lichidare a activelor societății. Insolvența se aplică atât în cazul persoanelor fizice, cât și pentru societăți.

A doua procedură prevăzută de Codul Falimentului o reprezint㠄Surseance”. „Surseance” se aplică numai societăților. Scopul său este de a se ajunge la un acord cu creditorii societății.

Al treilea tip de procedură este „Schuldsanering”. Această procedură este aplicabilă numai persoanelor fizice.

Legea falimentului din Olanda recunoaște trei tipuri diferite de proceduri judiciare de insolvență: falimentul, moratoriul și restructurarea datoriilor. Toate tipurile de insolvență au fost incluse în Addenda A, B și C la Regulamentul (CE) în materie de insolvență nr.1346/2000.

În Belgia, procedura falimentului este reglementată de Legea din 8 august 1997 (B.S. 28 octombrie 1997, B.S. 7 februarie 2001), ca un simplu mecanism de lichidare (cele mai importante proceduri de insolvență sunt administrarea judiciară, falimentul și concordatul cu creditorii). Legea din 17 iulie 1997 (B.S. 28 octombrie 1997, B.S. 4 decembrie 1997) reglementează administrarea judiciară, ca fază preliminară falimentului. În timpul administrării judiciare, debitorul este protejat față de creditori și nicio persoană nu poate solicita declararea acestuia în stare de faliment.

Cadrul juridic în materie de insolvență în Spania (Legea 22/2003 din 9 iulie 2003) prevede o procedură juridică unică pentru situațiile de criză cauzate de insolvabilitatea unui debitor.

Această procedură de insolvență se numește „Concurso de acreedores” (adunarea/consiliul creditorilor). Un debitor este într-o situație de insolvență în cazul în care nu-și poate îndeplini obligațiile în mod regulat.

„Concurso de acreedores” este singura procedură care se aplică atât debitorilor civili, cât și comercianților, indiferent dacă aceștia sunt persoane fizice sau juridice. Scopul său principal este satisfacerea pretențiilor creditorilor, cu toate că, pentru a atinge obiectivul de evitare a insolvabilității, legea încurajează soluții care permit societății să continue activitatea pentru a putea fi salvată.

În Suedia, procedura falimentului se poate deschide atât pentru societăți, cât și pentru persoanele private. Insolvența este definită în Legea nr.672/1987 privind falimentul, drept imposibilitatea unei persoane de a-și plăti datoriile în mod corespunzător, această incapacitate nefiind temporară.

Persoanele aflate în imposibilitate de plată pot fi declarate în stare de faliment (i konkurs), indiferent de natura acestora - persoane fizice sau juridice.

Un creditor sau o societate pot declara falimentul. O persoană sau o societate în situație de faliment nu poate accesa activele sale, cu câteva excepții. Aceasta este o practică uzuală pentru societățile suedeze în scopul reducerii datoriilor, prin declararea falimentului.

Deschiderea formală a procedurii falimentului este rareori făcută pentru persoane fizice. Creditorii nu pot pretinde bani prin intermediul Agenției de punere în executare.

În dreptul german, procedura insolvenței, Insolvenzverordnung, se aplică atât asupra patrimoniului persoanelor juridice, cât și asupra patrimoniului persoanelor fizice, chiar și atunci când acestea din urmă nu desfășoară o activitate comercială. În cazul persoanelor fizice, procedura insolvenței conduce la un „nou-început”: din punct de vedere economic, debitorul va fi absolvit de toate creanțele care nu au putut fi achitate în cursul procedurii insolvenței.

Insolvența persoanei fizice este reglementată atât în Involvenzverordnung, legea-cadru, cât și în legea cu caracter special, Verbraucherinsolvenz, respectiv insolvența consumatorului. Aceasta din urmă se aplică tuturor persoanelor fizice care nu desfășoară nicio activitate comercială sau acelor persoane care desfășoară doar ocazional o activitate comercială. Prin urmare, persoanelor juridice, asociațiilor fără personalitate juridică și comercianților persoane fizice li se va aplica legea generală.

3. Având în vedere că sediul materiei este reglementat prin Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenței, cu modificările și completările ulterioare, care vizează debitorii aflați în stare de insolvență sau de insolvență iminentă, și anume: societățile, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile agricole, grupurile de interes economic, precum și orice altă persoană juridică de drept privat care desfășoară și activități economice, este de reflectat dacă nu este oportun ca această lege să fie modificată și completată prin introducerea unui nou subiect la procedura insolvenței, și anume persoanele fizice.

Facem această observație întrucât, dacă s-ar adopta un asemenea proiect cum este cel de față, care să prevadă o procedură a insolvenței pentru debitorii persoane fizice, în care majoritatea dispozițiilor sunt preluate mutatis mutandis din Legea nr.85/2006, cu modificările și completările ulterioare, s-ar ajunge la o dublă întrebuințare și chiar la paralelisme în procesul de legiferare, procedeu interzis de art.15 din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

4. Semnalăm că o propunere legislativă cu obiect similar de reglementare și care viza insolvența persoanelor fizice a fost înaintată spre avizare Consiliului Legislativ, de către Secretarul General al Senatului, având inițiatori diferiți, cu adresa nr.B391 din 10.09.2009, pentru care s-a emis avizul favorabil cu observații și propuneri nr.1143 din 07.10.2009. Această propunere legislativă a fost adoptată de Senat la data de 23 martie 2010, cu 76 de voturi pentru și 3 voturi contra, iar în prezent se află la Camera Deputaților, la Comisia pentru politică economică, reformă și privatizare pentru avizare.

O altă propunere legislativă care avea ca obiect modificarea și completarea Legii nr.85/2006 privind procedura insolvenței, cu modificările și completările ulterioare, în vederea introducerii procedurii simplificate în cazul debitorilor persoane fizice, a fost înaintată spre avizare Consiliului Legislativ, de către Secretarul General al Senatului, cu adresa nr.B344 din 12.06.2013, pentru care s-a emis avizul favorabil cu observații și propuneri cu nr.675 din 04.07.2013.

Totodată, o altă propunere legislativă care avea ca obiect falimentul persoanelor fizice a fost înaintată spre avizare Consiliului Legislativ, de către Secretarul General al Senatului, cu adresa nr.B559 din 11.09.2013, pentru care s-a emis avizul favorabil cu observații și propuneri nr.1090 din 07.10.2013. Precizăm că această propunere legislativă a fost respinsă de Senat la data de 17 decembrie 2013, cu 102 voturi, iar în prezent se află la Camera Deputaților.

5. Subliniem că textul prezentei propuneri legislative este redactat într-o manieră care nu este specifică normelor de tehnică legislativă, unele dispoziții neavând caracter normativ și obligatoriu. Se constată, de asemenea, unele contradicții în ceea ce privește noțiunile utilizate și sensul acestora.

Ca exemplu, menționăm că textul propunerii legislative este însoțit de o Anexă care cuprinde „Note explicative privitoare la prevederile specifice”, în care explicațiile sugerate nu sunt redactate într-un limbaj și stil juridic specific normativ și nu respectă prevederile art.38 alin.(1) din Legea nr.24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora „Textul articolelor trebuie să aibă caracter dispozitiv, să prezinte norma instituită fără explicații sau justificări”.

Referitor la măsurile propuse în proiect, semnalăm că acestea nu sunt clare și precise, neavând capacitatea de a constitui adevărate norme juridice (a se vedea marea majoritate a normelor proiectului, începând cu primele articole, care creează o confuzie totală în ceea ce privește termenii și noțiunile utilizate, precum  și sensul acestora).

6. Semnalăm, de asemenea, că normele privind stabilirea primei instanțe la care se deschide procedura insolvenței persoanelor fizice nu sunt suficient de clare, stabilind că instanța competentă pentru deschiderea procedurii este întotdeauna tribunalul (a se vedea art.4), fără a face o diferențiere în funcție de cuantumul total al datoriilor, în funcție de care, apreciem că se impune o diferențiere, conform prevederilor Codului de procedură civilă.

7. Pe cale de consecință, apreciem că se impune revederea în întregime a proiectului și reformularea sa, urmând ca normele utilizate să fie unele clare și precise, deoarece în forma actuală în loc să clarifice aspectele pe care dorește să le reglementeze, va duce la numeroase confuzii și paralelisme cu unele norme deja existente.

8. Menționăm, totodată, că proiectul inițiat de Ministerul Justiției și care reprezintă un Cod al insolvenței, ce include și insolvența persoanelor fizice, concretizat în Ordonanța de urgență a Guvernului nr.91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.620 din 4 octombrie 2013, a fost declarată neconstituțională de către Curtea Constituțională, prin Decizia nr.447 din 29 octombrie 2013.

Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate, ridicată direct de Avocatul Poporului, având drept motive neîndeplinirea condițiilor pentru adoptarea unei ordonanțe de urgență, prin încălcarea dispozițiilor art.115 alin.(4) și (6) din Constituția României, republicată.

Ulterior aceste decizii, la Consiliul Legislativ a fost transmis spre avizare un proiect de Lege privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, pentru care a fost emis avizul cu observații și propuneri nr.1287/21.11.2013.

Precizăm că în ultima formă transmisă spre avizare Consiliului Legislativ s-au menținut prevederile care vizau insolvența persoanelor fizice. Subliniem că acest proiect de lege se dorește a fi o reglementare a insolvenței care să epuizeze toate aspectele acestui domeniu, în privința tuturor subiecților, referitor la prevenirea insolvenței și la insolvență.

 În aceste condiții, toate inițiativele legislative punctuale privind anumite aspecte ale insolvenței, indiferent de faza în care ele se află în procedura legislativă, trebuie conexate la proiectul de lege elaborat de Guvern și pentru care condiționalitatea stabilită de FMI previziona introducerea în procedura legislativă până la finele lunii septembrie 2013. În măsura în care există soluții specifice și care sunt considerate preferabile celor ce figurează în acest proiect ori care nu s-ar regăsi în acesta, inițiatorii respectivelor propuneri legislative le vor putea prezenta ca amendamente de încorporat în proiectul de lege al Guvernului.

9. Semnalăm că Senatul a respins, în ședința din 25 februarie 2014, proiectul de Lege privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, în calitate de primă Cameră sesizată.

Totodată, Senatul a înaintat proiectul de lege sus-menționat Camerei Deputaților, în calitate de Cameră decizională, potrivit art.75 alin.(1) și (3) din legea fundamentală.

În data de 15 aprilie 2014, Comisia juridică, de disciplină și imunități a Camerei Deputaților a hotărât să supună plenului Camerei Deputaților, spre dezbatere și adoptare, proiectul de Lege privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cu amendamentele admise, redate în Anexa nr.I la Raport, precum și cu amendamentele respinse, redate în Anexa nr.II.

Potrivit dispozițiilor art.16 alin.(2) din Legea nr.47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, republicată, acesteia din urmă i-a fost transmisă, în data de 23 aprilie 2014, sesizarea de neconstituționalitate, formulată de un număr de 83 de deputați, cu privire la neconstituționalitatea prevederilor Legii privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, adoptată de Camera Deputaților în ședința din 15 aprilie 2014.

 

II. Observații cu privire la textele proiectului

1. La art.2, subliniem că definiția noțiunii de „creditor înrudit”  trebuie revăzută, actuala formulare fiind deficitară, deoarece în afara legăturilor fie de familie, fie de locație, trebuie să existe și o legătură de ordin patrimonial cu debitorul, pentru a fi în categoria creditorilor. Pe cale de consecință, inclusiv noțiunea de „creditor neînrudit”, utilizată în cadrul proiectului, trebuie definită.

Totodată, semnalăm că după enumerarea de la lit.a) sunt inserate două fraze, nemarcate, care nu au o structură și cursivitate logice.

La lit.b), sintagma „al prezentului act normativ” este superfluă, fiind necesară eliminarea acesteia, observație valabilă pentru toate situațiile similare.

2. La art.3 alin.(1), definiția termenului de „debitor” nu este una corectă, fiind incluse în această categorie „persoane fizice care au domiciliul permanent” și „bunuri în România” și „nu au nicio datorie care rezultă din activități comerciale desfășurate în nume propriu”, deși, de principiu, calitatea de debitor presupune existența unui debit, aspect despre care nu se face referire.

Un posibil caz de multiplă reglementare este reprezentat de normele de la art.3 alin.(3), art.9 alin.(3) și art.20 alin.(2) lit.b) teza finală.

3. Subliniem că în textul propunerii legislative există numeroase terminologii neunitare în ceea ce privește noțiunile utilizate sau care nu mai sunt actuale.

Un exemplu de necorelare terminologică este reprezentat de norma de la art.1 alin.(2) - normă care nu are înțeles și structură logică - unde se face referire la stingerea datoriilor reziduale, în timp ce la art.2 lit.b) se definește eliberarea de datorii reziduale.

Menționăm că, inclusiv marcarea alineatelor la care se face trimitere se realizează neunitar, cifra respectivului alineat figurând atât încadrată între paranteze, cât și, în unele cazuri, neîncadrată între acestea.

Un alt exemplu se referă la sintagma „societăți comerciale”. Precizăm că aceasta trebuie înlocuită cu substantivul „societăți”, potrivit dispozițiilor art.77 din Legea nr.76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă.

            4. La art.25, subliniem că norma de la alin.(1) nu poate să debuteze cu formularea actuală, eventuala excepție urmând a fi reglementată după stabilirea normei care va reprezenta regula.

Menționăm că sintagma „creanțelor prevăzute în alin.(2) (2) dedesubt” trebuie reformulată. O soluție ar putea să o reprezinte comasarea normelor de la alin.(1) și (2).

            5. Semnalăm că titulatura Capitolului VI este „Prevederi finale”, iar cea a Capitolului VII este „Dispoziții finale”, fiind necesar ca aceste capitole să fie comasate, cu atât mai mult cu cât ultimul capitol este structurat într-un singur articol, care nu este marcat.

            6. Având în vedere aceste aspecte referitoare la imperfecțiunile de redactare și de fond, proiectul trebuie reanalizat și reformulat în integralitatea sa, urmând ca normele utilizate  să fie unele clare și precise, deoarece, în actuala formulare, va duce la  numeroase confuzii și paralelisme cu unele norme deja existente, nerespectând cerințe elementare privind soluțiile legislative propuse. Precizăm că, într-o asemenea situație, Curtea Constituțională a declarat neconstituțional actul care nu a fost sistematizat corespunzător și nici redactat într-un limbaj și stil juridic specific normativ, concis, clar și precis, care să excludă orice echivoc (a se vedea Decizia nr.1018/2010).

 

PREȘEDINTE

 

dr. Dragoș ILIESCU

 

București

Nr.



[1] A se vedea, în acest sens, studiul „Reglementări privind insolvența persoanelor fizice în state membre ale Uniunii Europene” elaborat de Camera Deputaților, care este disponibil la http://www.cdep.ro./infoparl/dip.studiu?par1=2010&par2=11404